¿SE PUEDE COMPARTIR EL CUIDADO Y CUSTODIA DE LOS HIJOS ENTRE AMBOS PADRES?

La respuesta es sí. La figura jurídica de la guarda y custodia compartida es prevista por nuestras leyes, a la fecha se han emitido diversos criterios que la contemplan, explicando sus ventajas y requisitos cuando se pretenda fijar como forma de cuidado y custodia de los hijos.

Es importante destacar, que el otorgamiento de la guarda y custodia de un menor de edad no debe estar basado en prejuicios de género, ya que se debe aplicar al decidirlo, el principio de igualdad entre hombres y mujeres.

Lo anterior resulta trascedente, si se parte de que tradicionalmente, la justificación de las normas civiles que otorgaban una preferencia hacia la madre en el otorgamiento de la guarda y custodia de los menores de edad, se fundamentaba en una idea preconcebida, bajo la cual, la mujer gozaba de una específica aptitud para cuidar a los hijos. Esta justificación era acorde con una visión que establecía una clara división de los roles atribuidos al hombre y a la mujer.

Es decir, el género resultaba un factor determinante en el reparto de funciones y actividades en el hogar, lo que conllevaba un claro dominio social del hombre sobre la mujer, la cual se concebía únicamente como madre y ama de casa que debía permanecer en el hogar y velar por el cuidado y bienestar de los hijos y el esposo.

Dicha idea ha sido superada, ya que se debe atender al principio de igualdad entre hombres y mujeres, pues resulta uno de los pilares fundamentales del sistema democrático. La tendencia clara, en estos tiempos, marca el rumbo hacia una familia en la que sus miembros fundadores gozan de los mismos derechos y en cuyo seno y funcionamiento han de participar y cooperar a fin de realizar las tareas de la casa y el cuidado de los hijos.

La mujer ha dejado de ser reducida al papel de ama de casa y, por el contrario, ejerce en plenitud, con libertad e independencia, la configuración de su vida y su papel en la familia.

Lo anterior significa que la presunción de ser la madre la más apta y capacitada para el otorgamiento de la guarda y custodia, es errada.

Es del conocimiento general, que el funcionamiento interno de las familias, en cuanto a distribución de roles entre padre y madre, ha evolucionado hacia una mayor participación del padre en la tarea del cuidado de los menores, convirtiéndose en una figura presente que ha asumido la función cuidadora. Dicha evolución no se ha generalizado en todas las familias, pero sí puede evidenciarse en muchas de ellas y dicha dinámica debe tener reflejo en la medida judicial que se adopte sobre la guarda y custodia de los hijos menores.

Ahora bien, al contar con las mismas capacidades tanto el padre como la madre para realizar el cuidado de los hijos menores de edad, el Juez en caso de que deba decidir quién debe ejercer su custodia, valorará las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor, lo cual se puede dar con ambos progenitores o con uno solo de ellos, ya sea la madre o el padre, por lo que la tutela del interés preferente de los hijos exige, siempre y en cualquier caso, que se otorgue la guarda y custodia en aquella forma que se revele como la más benéfica para el menor.

Por su parte, diversos criterios emitidos por nuestros más altos tribunales, infieren que una de las formas en que se puede ejercer la guarda y custodia es la compartida, que es aquella en la que ambos padres tienen la custodia legal y física de sus hijos, esto implica que comparten los derechos y responsabilidades en la educación, formación, manutención y toda actividad relacionada con la crianza de los hijos, de manera que gozan, por resolución judicial, de igualdad en todas las decisiones y acciones relativas a los menores, en igualdad de condiciones.

Así, la primera de las modalidades para ejercerla, es que los menores pueden permanecer en el domicilio familiar y ambos progenitores mantener domicilios diferentes, acudiendo en momentos distintos el padre o la madre, según lo establecido judicialmente, al domicilio común para hacerse cargo del cuidado de los hijos; la segunda, es aquella en que ambos progenitores mantienen domicilios separados y es el menor quien cambia de domicilio a efecto de que el progenitor que corresponda, se haga cargo de su cuidado y asistencia.

Por tanto, la guarda y custodia, cuyo ejercicio se decreta de manera compartida, conlleva precisamente a estimar que ambos progenitores, conservan el derecho de atender y asistir al infante totalmente, en la proporción que les corresponda, según se haya establecido judicialmente. Normalmente es propicio que los padres ejerzan alternadamente cada año la custodia del menor con la finalidad de no desestabilizarlo en sus actividades.

Es importante destacar, que no se fijaría monto de pensión alimenticia a  cargo de ninguno de los padres, ya que cada progenitor debería de hacerse cargo de los gastos del menor mientras viva con el que le toque, hablándose de todos los rubros que contempla la pensión alimenticia (vivienda, alimento, salud, educación, vestido, esparcimiento, etc.).

De igual manera, se precisa que durante el tiempo que se establezca la guarda y custodia compartida, se fijará un régimen de visitas y/o convivencias entre el progenitor no custodio y el menor.

Se considera que la guarda y custodia compartida se acerca al fin buscado como la protección más amplia del interés superior de los menores. Esto es así, si se toma en cuenta que la guarda y custodia única es aquella en la que el cuidado de los hijos y el deber de velar por ellos es atribuido sólo a uno de los padres, y al otro se le establece un régimen de visitas y los alimentos, lo que significa que el padre que tenga la custodia legal será quien goce de la total autoridad para decidir en los asuntos concernientes al menor que se presenten en la vida diaria; sin embargo, el interés superior de los menores se ve más protegido cuando la guarda y custodia se comparten, pues preserva una esfera de derechos más adecuada y completa para el menor, porque armoniza los legítimos derechos del padre y de la madre, sin menoscabo del bienestar de los menores y velando por el cumplimiento de sus deberes escolares y sus derechos.

Por un lado, provee a los menores de mejor calidad de vida, puesto que siempre existen dos para responder y satisfacer sus necesidades, y, por el otro, los menores establecen un fuerte lazo afectivo con ambos padres y reduce el sentimiento de pérdida que se da en los casos de divorcio y cuando se decreta la custodia única; asimismo, dota de independencia a cada uno de los padres para poder tomar acciones y decisiones en cuanto a cuestiones académicas y escolares, cuidado médico, viajes, etcétera, todas relativas al desarrollo y diario vivir del menor, con la misma autoridad y en igualdad de condiciones y circunstancias. Por ello, se debe privilegiar, en la medida de lo posible, tomando en cuenta el material probatorio desahogado, la procedencia de la custodia compartida, ya que se considera como de mejor estatus para el desarrollo de los menores.

Si consideras que la guarda y custodia compartida es una opción que estás buscando, debes conocer los aspectos que deben considerarse para su fijación. Ya que los juzgadores deben considerar las circunstancias particulares del caso, tomando en cuenta sus factores propios y las pruebas desahogadas, para pronunciarse respecto de la posibilidad de que los hijos permanezcan bajo esa figura de manera plena e ilimitada con ambos padres, pues ésta no constituye una regla general, sino una forma de la custodia.

No debe existir algún impedimento para que los padres puedan conservar la guarda y custodia compartida, pues el órgano jurisdiccional que resuelva el litigio mediante una sentencia, tiene la obligación de establecer fundada y motivadamente el porqué resulta más benéfico para el menor, la decisión adoptada por el Juez.

En tal sentido, los Jueces deben indagar, no sólo el menor perjuicio que se le pueda causar al menor, sino qué le resultará más benéfico no sólo a corto plazo, sino en el futuro. La tutela del interés preferente de los hijos exige, siempre y en cualquier caso, que se otorgue en aquella forma (exclusiva o compartida, a favor del padre o de la madre), que se revele como la más idónea para el menor.

Es en estos términos, aun tratándose de los niños pequeños, a la hora de decidir la forma de atribución a los progenitores de la guarda y custodia, que el Juez ha de valorar las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más propicio, y no sólo el menos perjudicial, para el desarrollo integral de la personalidad del menor.

Para tal efecto, el Juez debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, tendiendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y relaciones con ellos, su edad, entre muchos otros elementos que se presenten en cada caso concreto.

El derecho de los niños a participar en los procedimientos jurisdiccionales que puedan afectar su esfera jurídica es parte del ordenamiento jurídico mexicano. Así, los niños tienen derecho a que sean escuchadas sus opiniones en los juicios donde se vean involucrados sus derechos. Lo anterior, no quiere decir que los juicios de guarda y custodia deba privilegiarse el deseo del menor, sino que su opinión deberá ser ponderada con el cúmulo de factores que el Juez debe evaluar para determinar lo que es mejor para el niño.

No olvides que para iniciar un proceso de guarda y custodia de un menor, se recomienda estar debidamente asesorada por un abogado especialista; en Salinas y Asociados, contamos con área de litigio y conciliación familiar, acércate a nosotros.